【学术之窗】韩轶： 新型冠状病毒肺炎疫情“法治大考”系列之二：紧急时期的“情理法” 融合治理
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韩轶
中国刑法学研究会理事，
中央民族大学法学院院长、教授，
中国法学会理事，
中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长，
北京市君合律师事务所顾问律师
【导读】当前新型肺炎病毒疫情的防控，虽然可以适用“紧急时无法律”的理念，突破常态时期的法律规则，满足紧急时期的疫情防控需求，但是依然要坚持 “情理法”的融合。疫情当前，所有社会主体的行为也都依然由法律来进行评价，特别是要遵循刑法的规制。疫情期间实施的具有严重社会危害性行为，无论是一般主体，还是行使公权力的特殊主体，刑法都有着系统化罪名评价体系，刑事责任的合理评价，也将是疫情防控“情理法”融合治理的重要环节。
新年伊始，一个突然出现的新型肺炎病毒，不断扩大的疫情，迅速地冲击着民间情绪，全国公众心弦紧绷。此时，政府部门如何应对，是对国家治理能力现代化的严峻考验，然而越是紧急时刻，越是法治信念的试金石，更要坚持社会治理中的“情理法”融合。
一、新型冠状病毒肺炎疫情防控中我国的制度优势体现
人类和大规模传染性病毒的战争已然持续了数千年，尽管人类社会在不断进步，但人群密集区高传染性病毒爆发的防控，依然是一项艰巨的任务。以美国疾病预防控制中心近10年的数据为例，近10年来，美国每年因流感病毒患病的人数最少为930万，最多为4600万，每年流感病毒的相关死亡病例最低为1.2万人，最高为7.9万人。由此，我们不难看出，对于武汉这样一个千万人口级别的现代化都市，面对突如其来的新型肺炎病毒爆发，疫情防控所需要投入的资源，不亚于一场大规模战役。
在这场防疫攻坚战中，我们的制度优势得到了充分的体现，从中央到地方的防控动员迅速展开，为了解决湖北省疫情防控资源紧缺的问题，全国资源调配支持湖北，紧缺物资春节假期24小时生产，“最美逆行”的身影不断奔赴武汉，与此同时，从武汉市开始，以壮士断腕的决心，湖北省多个城市“封城”，减少人员流动。而各省市也加强了联防联控，加强了对疫情爆发后有过湖北居住、停留经历的境内人群管理，对确诊病例进行隔离，对疑似病例进行跟踪，尽最大限度减少病毒的传播。
尽管面对疫情扩散，总会有对政府部门行动不够迅速的指责，但应该客观地看到，此次新型肺炎疫情，从病因确定、信息发布、防治动员等多个方面来看，同SRAS事件相比，政府部门的应对都有了进步。面对疫情我们不能回避问题，阻断言路，但同时亦不应当妄自菲薄。目前许多域外地区都出现了借疫情兴起的“排华浪潮”，有些是敌对政治势力的故意操纵，有些则是源于部分域外公众的片面性认知，将疫情和中国大陆划等号，认为疫情只有会在中国大陆爆发，中国大陆对此负有责任。此类错误认知，甚至在国内也不乏“市场”，人们往往都以2003年SARS和今年新冠状病毒都在我国大陆地区爆发为由，认为是国家治理体系的问题，却有意无意忽视了这期间，域外多次发生的世界范围内的公共卫生事件，以甲型H1N1流感病毒为例，该病毒毒株包含有猪流感、禽流感和人流感三种流感病毒的基因片段，2009年3-4月，在墨西哥和美国爆发，最终导致了历时16个月的世界范围的H1N1流感疫情，造成约1.85万人死亡，出现疫情的国家和地区达到了214个。美国和墨西哥作为甲型H1N1流感病毒的爆发地，所做的防疫举措，也并非尽善尽美，但却未曾出现将病毒和病毒爆发地划等号的错误性认识。因此，我们应当正视问题，但也不能忽视自身的努力和制度优势，从病毒传播来看，此次的新型肺炎病毒传染性较SRAS，确诊病例人数也数倍于SRAS，疫情防控的压力明显更大，但世界卫生组织还是给予了中国政府疫情防控充分地肯定。联合国、世界卫生组织等国际组织亦多次发出要团结、不要污名化的呼吁，“我们不能让恐慌像病毒一样感染我们”“疾病不分种族和国籍，人非病毒，排外主义才是”的回应，我们应当对此保持清醒的认识。
二、疫情防控紧急时期非常规化举措的“情理法”融合
我国当前防疫的许多举措都是在疫情愈演愈烈的紧急情况下采取的，而诸如封城、强制隔离等举措在一定程度上必然会使公众，特别是湖北疫区的居民生活带来不便。从一般常态来看，此类举措无疑是侵犯公民人身自由的行为，但是任何法律的运行都要依赖外部的社会环境条件，紧急情况往往意味着外部的社会环境条件产生了巨大变化，此时依然抱守常态的社会规则无疑是僵化而脱离实际的，因此，法学领域才会存在“紧急时无法律”（Necessitas non habet legem)这一古老的法谚。
“紧急时无法律”（Necessitas non habet legem)是源于欧洲中世纪教会法，意为在出现特定紧急情况的状态下，可以打破一般常态下的法律规则，从而避免紧急情况下的各种风险。我们当前面临的疫情防控，无疑就处于一种紧急状况下，此时对特定区域和特定人群的“封城”和“隔离”是必要的，也是合理的，同一定程度的人身自由受限相比，自己和他人的生命健康无疑是更为值得保护的权益。
然而，我们必须要认识到，对“紧急时无法律”不能简单化的理解为，在面临紧急状态时法律规范全然失效，社会陷入丛林法则。“紧急时无法律”是强调紧急状态下有必要适用同常态下不同的法律规则，例如，刑法中的正当防卫和紧急避险，实际上都是仅适用于紧急情况的特殊规定，但二者的成立同样要符合特定的法定条件。而在面临疫情防控时，相关的防控举措也同样要具有法律依据，不能违背基础性法律原则，在具体的政策制定时更要“合情”、“合理”。此处的“情”，不是一种个体与个体之间的私人情感，更不是一种低俗化的“世故”、“情面”，而是一种“人之常情”，是人民群众在特定历史环境下，在长期社会生活中形成的处理各种社会关系的公认行为模式。“情”具有个别性和感性化的特征，它是一种融合了历史传承、道德风俗的综合性文化产物。而此处的“理”则是一种社会基础更为广泛的“公理”、甚至被公众奉为圭臬的“天理”，是人民群众为维系社会秩序所共同遵循的基本原则。“理”具有共通性和朴素化的特征，它一方面是人民群众广泛认可的不能逾越的行为准则，任何违背“理”的行为都不具有正当性依据，另一方面，它又是基于朴素道德情感和公平正义感受而形成的一种公共准则。
疫情防控期间的“情理法”并不是一种简单的并列关系，而是在不同位阶的动态融合。“情”要求疫情治理关注公众的情感感受。疫情治理不能成为“不近人情”的教条运用，实际上，一个不通“人情”的治理举措，亦不可能真正有助于防控疫情。紧急时期的防御举措也应当体察公众所处的历史情境，结合人之常情，以人性关怀的视角去审视案情。例如，近期引发争议的个别支援武汉的医疗队，女性医护人员全员剔光头事件。如果是个人意愿表达，自然是无可厚非，但如果是领导指示的形象工程，显然枉顾人之常情，特别是在其他疫区医疗救护人员都未采取此类举措之时，此类“防疫举措”只能会徒增公众对形式主义的不满。类似的还有怀胎九月依然在一线参与救护的防疫人员等等，都是如此。“理”要求防疫举措符合一般公众的预测和认知，对大部分公众而言，防疫举措效果的判断依据并非法律规则，而是朴素的“理”之认知，由此形成了对是非善恶的共通性朴素判断。紧急时期公权力需要特定的扩张，但如果严重违背“理”，显然无法获得公众认同。例如，近期出现了许多防疫人员，随意闯入居民住宅、随意对未带口罩的公众采取强制措施，对确诊、疑似病例居家隔离的住宅用电焊封死，将居民下楼遛的宠物狗摔死、小区物业不让租户进入等所谓的“硬核”防疫举措，甚至出现了扇耳光、游街、捆绑、反铐等明显侵犯人权的粗暴执法行为，在公众朴素的常理认知下，这显然不是一种合理的防疫举措，而事实也会引发对防疫举措的反感与排斥。
当然，无论是“情”还是“理”在作为防疫举措的指引时，都缺乏足够的明确性和稳定性，其作为一般社会生活的行为准则时该弊端并不明显，但是对高效性、全面性紧急时期社会治理而言，则难以忽视。因此，“法”就体现出了“框架”性作用，疫情防控治理中的“情”和“理”都不能逾越“法”的边界，换言之，“情”与“理”的考量都应是在“法”之范围内。实际上，立法者在立法时就已然纳入了“情理”考量，“法”是一种以国家权威和强制力为保障的“规范化情理”，只不过在许多具体法律适用中，法律适用者忽视了法律背后的情理内涵，对法律解读过于机械化，才导致法律适用违背了立法的初衷，导致了“法”同“情理”的冲突。当然，由于法律固有的局限性，不排除会存在相关的而紧急时期立法的“情理”考量与当前社会现实已然不符的情形，此时应该是尽快推动立法修正，而不是强行扩张公权力进行“突破”。
三、疫情防控紧急时期“地方性歧视”和“地方保护主义”的批判
当前的疫情防控中，随着恐慌情绪、自保情绪的蔓延，许多地方政府出台了大量既无法律依据，也不合情理的过激性举措，例如，部分地方政府对湖北返乡人员无论是否确诊或疑似，一律进行强制隔离，集中进行封闭，允许在家中的也要将家门封死，门口站岗，绝对禁止外出。部分地方政府直接禁止来自湖北的车辆、人员进入，甚至采用挖路、断桥的方式禁止一切外部车辆人员经过，此类举措还被戏称为“硬核”，不乏称赞和叫好声，此类“并不精致的利己主义行为”如果发生在个体身上，可能是个人品质的问题，而如果是行政力量强制推动的话，则不得不令人警醒。
当前的疫情紧急状态下，可以“无法律”，适用特殊法律规则加强疫情控制，但不能“无人情”、“无公理”。当整个湖北省的民众为了减少疫情的扩散作出了巨大牺牲的同时，以排斥、歧视甚至敌意的态度对待湖北各地封城前离开湖北的同胞，令人心寒，此类举措不近人情亦不符公理，不能以“紧急时无法律”轻描淡写的划过。而无数次历史经验已然告诉我们，不合情理的政策难以持续更难以奏效，往往带来更大的制度风险。根据官方通报，仅武汉市在封城前流动到外地的人口就有近500万之众，当前许多地方政府的举措，并不能真正防止疫情的扩散，不过是将其眼中的“危险人群”驱赶到其他地方而已。
当前中央所要求的地方政府“守土有责”，绝对不是僵化的“画地为牢”，而是要地方政府切实担当起管辖区域内常住人口和流动人口的疫情防控，真正合情合理的做法是对所有湖北流出人口妥善就地安置，对疑似病例积极利用当地医疗资源救护，防止疑似病例继续在社会中流动，特别是跨地域流动。而当前的歧视性做法使大量湖北流出人口隐匿自身情况，不仅使政府难以获得全面的真实信息，更使部分真正的感染人群在社会中“流放”得不到救治。与此同时，地方政府各行其是，但求自保的心态，也给中央统筹全社会资源带来阻碍，严重影响我国整体疫情防控动员能力制度优势的体现。例如，当前防护用品的工厂普遍已经开工，但是生产原材料却严重不足，而其中重要的原因是多地交通被阻断，原材料难以运输，这显然不利于疫情的防控。
疫情当前，越是危机时刻，越是应当显现出法治在社会治理中的基础性作用，疫情不是“无法无天”的理由，社会的每个单元、每个主体在疫情期间都应当在法律的框架下行事。特别是作为最后保障法的刑法，在疫情治理中将起到重要作用。我们近期已经看到，最高司法机关和多个地方司法部门，已经公示了许多疫情期间的刑事犯罪案例，例如，特定个体不遵循防疫规定，引发病毒传播或病毒传播风险的，可能构成以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪，妨害传染病防治罪等罪名；特定个体对防疫人员使用暴力，可能构成妨害公务罪，寻衅滋事罪等罪名；特定个体扰乱疫情期间经济秩序，可能构成非法经营罪，非法、生产销售伪劣产品罪，非法、生产销售不符合卫生标准的医用器材罪等罪名；特定个体编造、传播虚假疫情相关信息，可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪等罪名。值得注意的是，目前大部分公开的案例都属于一般主体构成的罪名，但作为疫情防控重要环节的公权力特殊主体，同样受到刑法的规制，甚至是更强的规制。此次疫情防控中暴露出，许多公权力主体可能涉嫌玩忽职守罪、滥用职权罪、传染病防治失职罪、食品监管渎职罪、动植物检疫失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪等罪名。此处限于篇幅，疫情期间一般主体和特殊主体的刑事责任问题，不再进一步具体展开，后续会进行更为系统地分析，但我们所有人都应当对法律保有敬畏之心，疫情期间不存在绝对的私权，更不存在无限的公权，所有的行为都处于法律的审视之下。
2020年注定在历史上留下不平凡的烙印，在全国总动员的强力举措下，相信疫情最终会被控制，当我们回顾这场疫情攻坚战之时，希望我们所有人，特别是公权力主体都能够坚定地回答，我们未曾被疫情击败，也未曾被人性的自私与情绪化所左右，我们一直坚守着法治信念，维护着法治尊严，践行着法治理想。
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